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PPP项目法律问题及处理措施探讨

 论文永利娱乐网投F永利网投网址栏目:法律论文永利娱乐网投F永利网投网址     更新时间:2018-07-09   浏览

 摘要:本文在对本单位典型在施PPP项目开展调研的基础上,聚焦于在施PPP项目施工管理及项目公司管理中的法律问题,探寻PPP项目法律风险防范和解决措施,为相关PPP项目顺利开展提供借鉴经验。

关键词:PPP项目 法律问题 施工管理 风险防范

中图分类号:D922.181 文献标识码:A

1 项目情况概述

1.1项目基本情况

某市西外环路项目实施机构为市住建委,政府出资代表为市城投;该市另一国道PPP项目(下简称“国道项目”)实施机构为市交通局,政府方出资代表为市交投。两项目资金方均为该市银行,市银行主导成立基金入股项目公司。西外环路项目2016年11月开工,由于土地审批立项问题,项目拆分成三段,分为三个独立项目单独报批。国道项目2016年12月开工,由于政府原因,交通局与项目公司暂未正式签订PPP协议,已采取补充协议方式弥补。

1.2项目公司治理结构

西外环路项目公司董事共5名,市城投选派1名,资金方选派1名,我方选派3名,其中董事长由我方委派;监事由城投与我方各选任1名,另有1名职工监事。国道项目董事共7名,市交投选派2名董事,我方选派3名,资金方选派1名,职工选举1名,其中董事长由我方提名董事会批准。经营层面设立总经理、副总经理、财务总监、总法律顾问等,职能部门设置财务资金部、商务合约部、工程管理部和综合办公室,西外环路项目公司与国道项目公司管理人员大致相同,两块牌子,一套人马。

2 项目法律风险及拟采取措施探讨

2.1已出现法律风险及其应对措施和效果

2.1.1正式PPP项目合同未签订

国道项目草签版PPP协议由市交通局与我方、市交投、基金方共四方主体签订,项目公司成立后政府应与项目公司签订正式版PPP合同,建立政府方与项目公司之间的合同关系。但政府方常务会议要求PPP协议必须由政府与三家股东签订,不再另行与项目公司签订PPP合同,以致项目公司主体与政府之间征拆费支付、政府付费等一系列权利义务关系缺乏合同依据。目前已通过由市交通局与我方、市交投、基金方、项目公司四方签订补充协议继承原PPP协议的方式解决,约定由项目公司承继PPP协议中我方、市交投、基金方的权利义务。

2.1.2《特许经营协议》性质风险

西外环路项目只涉及广告收费权;国道项目建设范围包括高速公路收费站,但项目授权范围并不涉及高速公路收费权。项目协议名称均为《特许经营协议》,易导致项目未来出现争议时该协议被定义为行政合同,从而诉诸行政程序,不利于私法权益保护。国道项目通过在PPP协议的补充协议中对协议的私法性质做出明确约定,并将争议解决约定为仲裁解决,防范未来协议性质风险。

2.1.3土地征拆延期

西外環路项目处于边拆边建状态,已面临拆迁延期风险。国道项目基本为新建,拆迁费用及延期风险较小。西外环路PPP协议中约定的违约责任包括直接费用补偿和延长合同期限两种。针对拆迁延期风险已采取的防范措施包括:指派专门外联人员参与拆迁过程,及时了解和督促政府加快拆迁进度;发函提示政府拆迁滞后,保留追索证据;根据《PPP特许经营权协议》及《补充协议》,重视拆迁延期的签证工作。我方应及时向项目公司发出索赔,并与监理沟通确认索赔材料,同时与政府及时沟通使其尽快进行过程跟踪审计,以便我方权益的确认。

2.1.4施工许可证办理困难

由于土地审批立项问题,西外环路项目被拆分成三段建设,需对三个子项目分别办理施工许可证。项目前期建设用地规划许可、建设工程规划许可等审批文件均是以市住建委(项目实施机构)为主体办理的。项目公司成立后与我方签订《施工总承包合同》,则施工许可证主体应当为项目公司。项目公司办理施工许可证时面临与前期审批文件主体(主体为项目实施机构)不一致问题,导致项目施工许可证办理存在障碍。针对规划许可证和施工许可证主体不一致问题,我方与政府积极协商出具关于项目相关说明文件,推进审批流程办理,施工许可证主体拟尝试采用了“XXX项目公司(某市住建委)”的填报方式。

2.1.5征拆费进项税不能抵扣

西外环路项目涉及大量土地征拆费,项目拆建过程中征拆费的支付对象大都是农民、小商户等,故当征拆费由项目公司直接支付给拆迁户时,项目公司就土地征拆费部分只能取得普通收据或无法获得任何收据。运营期开始后政府付款时,项目公司可能需向政府开具服务费增值税发票,故项目公司层面上该部分征拆费税费无法抵扣,增加成本费用的风险。针对该问题建议与政府协商在后期政府付费阶段就该部分征拆费向政府开具普通收据,或者项目公司将征拆费转给政府方,由政府方负责向拆迁户支付费用。

2.1.6政府付费存在不确定性

项目所在市的财政能力相对较弱,虽然PPP协议约定了政府方提供关于将政府付费纳入财政预算的人大决议等相关文件,但政府方主张并未明确约定在建设期提供,目前政府方主张在建设期结束运营期开始后提供相关文件,故项目运营期开始后政府按期付费违约风险高。资金方作为本地银行,在项目未取得人大决议的情况下暂已向项目公司放贷,融资要求不多。建议在后续项目接洽中明确约定将政府付费纳入财政预算的人大决议等相关文件的提供时间或将其作为PPP合同生效的前提条件。

2.2项目公司未来法律风险及其探讨

2.2.1项目公司审计并表风险

西外环路项目从股权占比上看基金方控制项目公司,但从管理上我方实际控制项目公司,后期项目公司审计时容易导致我方并表。建议通过与基金方签订代为管理协议,约定基金方拥有最终决策权;落实基金方委派我方相关人员的法律文件;公司章程中约定基金方决策中的一票否决权等,实现项目公司董事人数、表决权的调整,引导会计事务所对控制方的判断。

2.2.2土地使用权及项目所有权归属风险

西外环路项目及国道项目土地使用权及项目所有权暂时都不在项目公司名下,但PPP协议中并未明确是否将土地使用权及项目所有权转移至项目公司。从项目融资及资产证券化角度考虑,划入项目公司名下有利于项目融资;从后期项目移交涉及的税费成本、价格、产权问题考虑,不划入项目公司更好。基于项目结束无偿移交时涉及增值税费用,为减少后期移交成本,建议提前与政府沟通该事项,明确土地使用权和项目所有权归属于政府,防范成本增加风险。

2.2.3项目公司人员管理成本风险

西外环路项目公司每年管理费用上限为300万/年。我方人员能否以劳务派遣方式进入项目公司,我方人员进入项目公司后职级、薪酬和社保执行什么标准,以及我方人员代付薪酬、险金等如何纳入项目公司成本等人员管理问题都尚存疑问。实际上与项目公司签订劳动关系的人员很少,是否会影响会计事务所对项目公司实际“控制方”的认定,有待进一步确定。

2.2.4回购期不能顺利进入风险

项目由建设期进入运营回购期,意味着我方投资价款得到确权,是整个投资活动的重要节点。但如果政府回购意愿不强、工程履约瑕疵、发生协议约定解除事项等极易造成项目不能顺利进入回购期。

故建议采取以下措施:与政府相关部门建立持续良好的沟通关系,强化政府回购意愿和责任,弱化政府逃避回购的故意性;强化施工履约风险管理,精心策劃施工方案,确保过程完美履约,避免因我方过错造成无法进入回购期;协议中对触发回购的条款如果在签约初期无法达到我方要求,一定要在履约过程中以补充协议的方式进行优化。

2.2.5大中修成本费用风险

西外环路PPP协议未约定大中修成本计算问题,国道项目PPP协议约定了运维费为投资额的1%,其中包含了大中修费用。虽然西外环路项目投资总额中未包含大中修成本,但项目实际上面临4年中修、8年大修,而西外环路项目运营期为8年,需要进行1次中修和1次大修,如果第8年时不进行大修很难完成项目移交,如果进行大修则成本加大。建议提前对大中修费用进行专业测算,提前与政府沟通超额投资时的解决路径。

2.2.6运营期道路管养风险

该风险主要是指政府过程考核的风险和道路使用过程中发生责任事故的风险。建议采取措施包括:在选择管养外包服务方面重点考虑政府管养队伍或者实力较强的管养公司,进行风险转嫁;在施工过程中,充分利用监理单位和我局自身质量管控体系,强化质量管理,减少后期一般维修费用;针对公路、外环线等项目,协调政府对车辆超载超限严格管理,避免道路过度使用造成损坏;购置相关保险,确保覆盖道路全运营期。

3 对项目及项目公司管理的建议

3.1积极应对,解决问题

从合同签署到项目施工,西外环和国道项目呈现了很多投资项目独有的法律风险,尤其是在项目公司管理运营上的风险,包括但不限于小股东能否全额分配利润、利润摊销、拆迁延期、管养运维等问题。对目前已出现的法律风险,仍有很多未解决或根本无法解决,对于未来可能出现的法律风险,当下仍处于摸索阶段。应当对当下已发现和预知的法律风险尽快着手调研,研究解决对策,在运营期开始前就采取应对措施,防患于未然。

3.2制定清单,积极沟通

西外环和国道项目部分风险来源于未能和政府有效沟通,包括特许经营协议相关条款不能修改落实、纳入财政预算的人大决议未能获取、政府方不同意过程审计及实施许可证未能顺利办理等问题。在对各个问题仔细研究出具对策的基础上,制定政府沟通清单,采取领导对接、灵活沟通的方式,争取建立良好的政府沟通协调机制。

3.3风险总结,经验共享

西外环和国道项目在投资协议签署、项目公司成立、项目施工建设等方面起步较早,其项目推进过程中已出现的法律风险和应对措施及预期的法律风险和防范措施,对当下及未来投资项目都具有借鉴指导意义。可以西外环和国道项目公司为样本,总结提升项目管理经验,建立投资项目法律风险清单,指导投资项目承接前的法律风险预判,为未来参与其他投资项目策划和筹备,完善投资项目合同相关条款提供参考,同时可以开展内部投资项目经验交流或培训,实现经验共享。

参考文献:

[1] 张帅.浅谈PPP项目法律问题及处理措施[J].企业管理,2017(8):11.

[2] 胡琪.论PPP项目法律问题及处理措施[J].大科技,2017(12):56.

[3] 陈欣.PPP项目法律问题及处理措施[J].科技导刊,2016(11):13.

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